當代國際投資條約中的新型條款與我國未來取向論文

　　據(jù)統(tǒng)計，截至2014年底，全球簽訂的國際投資條約有3，271項，其中雙邊投資協(xié)定2926項、其他國際投資條約345項。在這些條約中，除有發(fā)達國家與發(fā)展中國家相互間普遍接受的傳統(tǒng)條款外，還出現(xiàn)了涉及投資措施(或履行要求)、環(huán)境保護、勞工保護和例外等新型的條款。這些條款起源于20世紀90年代，一直被發(fā)達國家普遍推崇，內(nèi)容涉及到東道國的外資管理權(quán)、社會和安全問題，既反映出了國際投資自由化的核心內(nèi)容，又昭示了國際投資法的深廣發(fā)展，代表了國際投資條約的發(fā)展方向，將對國際投資法制產(chǎn)生重要影響。

　　一、禁止或限制投資措施條款

　　在20世紀80年代初，國際投資條約中僅簡單地鼓勵締約國不要采取投資措施或履行要求，且范圍較狹窄。如美國1984年BIT范本第11條第7款規(guī)定，“應(yīng)盡量避免要求投資者購買本地產(chǎn)品和服務(wù)或者出口貨物”。隨著全球化的推進，根據(jù)新自由主義的“華盛頓共識”，投資措施或履行要求被視為貿(mào)易障礙，會對貿(mào)易流向和投資造成扭曲，自20世紀90年代，國際投資條約中出現(xiàn)了限制投資措施和履行要求的相關(guān)條款。如NAFTA第1106、1107條規(guī)定，對涉及以下投資措施和履行要求進行限制:出口比例要求、國內(nèi)成分要求、當?shù)爻煞忠�求、外匯平衡要求、貿(mào)易平衡要求、技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求、獨占性技術(shù)許可要求、銷售渠道要求、高級管理人員雇用要求等。對這些措施的限制和禁止既體現(xiàn)于準入后的經(jīng)營階段，又體現(xiàn)準入前的設(shè)立階段，甚至擴展到收購和擴張階段。美國2004年BIT范本中禁止的投資措施和履行要求與NAFTA一致，而2012年BIT范本第8條更為復(fù)雜和精巧，增加了技術(shù)買賣和使用要求，擴大了限制的范圍。MAI草案中禁止的投資措施有12種，包括出口比例要求、國內(nèi)成分要求、當?shù)爻煞忠�求、外匯平衡要求、貿(mào)易平衡要求、技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求、總機構(gòu)設(shè)置要求、雇傭要求、產(chǎn)品獨占性要求、當?shù)匕l(fā)展和研究水平要求、合營要求、最低平等參與要求等。該草案的適用階段與NAFTA和美式新范本相同，即適用于投資準入前后的各個階段。這些條款建立在國民待遇、最惠國待遇和透明度要求的基礎(chǔ)上，力圖實現(xiàn)消減東道國管理措施和政策措施的影響，實現(xiàn)投資自由化。但上述履行要求是發(fā)展中國家普遍采用的鼓勵或管理外國投資的措施，系發(fā)展中國家采取的絕大部分投資措施。對這些措施進行限制或禁止將大大縮減東道國對外資的管理權(quán)，故發(fā)展中國對這些條款相當?shù)钟|。

　　二、環(huán)境保護條款

　　隨著國際環(huán)境法的硬法化以及國際環(huán)境保護迫切的現(xiàn)實需要，雙邊投資條約開始出現(xiàn)環(huán)境保護條款，但大多在序言中出現(xiàn)。如美國2004年BIT范本、中德2006年協(xié)定等內(nèi)容抽象，沒有具體權(quán)利義務(wù)。近年來的BIT實踐表明，環(huán)境條款已從抽象走向具體，不僅有實體內(nèi)容，且在程序方面有所突破。最典型的是美國2012年BIT范本。其在序言中表明環(huán)境保護目標，在第12條直接以“投資和環(huán)境”為標題，規(guī)定:“締約雙方認識到通過降低和減少國內(nèi)環(huán)境保護法律的規(guī)定來鼓勵投資是不可取的。因此締約雙方承諾不通過放棄或減損這些法律的方式來作為對其境內(nèi)設(shè)立、并購、擴大投資的鼓勵……締約方可以采取、維持或執(zhí)行其認為與本條約相一致的、能保證其境內(nèi)的投資活動意識到保護環(huán)境重要性的措施。”該范本還為環(huán)境保護條款設(shè)定了磋商程序。該條款給東道國設(shè)定了投資措施方面的義務(wù)，要求東道國不得采用造成環(huán)境損害的投資措施。但發(fā)展中國家認為，此條款是給其增加了國際法義務(wù)，限制了其外資管理權(quán)，而且在很大程度上是為了政治斗爭和經(jīng)濟刺激，故發(fā)展中國家不看好該條款。

　　三、勞工保護條款

　　隨著跨國市民社會的勃興，勞工權(quán)利作為基本人權(quán)受到廣泛關(guān)注，在國際投資條約中出現(xiàn)了不減損勞工權(quán)利的相關(guān)要求。這些條款以勞動者的待遇、勞工標準和社會保障為核心內(nèi)容，要求締約方不得采取與侵害勞動者基本權(quán)利相沖突的措施來實現(xiàn)貿(mào)易利益或者投資利益，被稱之為“藍色貿(mào)易壁壘”。原因在于:其要求投資者給雇傭人員的工資待遇、勞動條件應(yīng)達到一定水平，提高了國際貿(mào)易和投資的生產(chǎn)成本，且這種權(quán)利保護使工會的談判能力增強，增加了國際投資的經(jīng)營風(fēng)險，如上汽收購韓國雙龍公司案、延續(xù)多年的首鋼秘魯鐵礦公司罷工案都是在工會作用下引起的勞資糾紛和投資風(fēng)險。四、例外條款根據(jù)以上例外條款的行文，按照WTO-GATT體例將其分成兩類:一般例外、安全例外。

　　一般例外，即允許背離條約義務(wù)的理由比較具體，如基于動植物保護、生命健康安全、金融審慎、國際收支平衡等，通常采取列舉式。在國際投資領(lǐng)域，對援引方更少施加嚴苛條件，即不要求國家證明特定措施是“必需”的，只要求國家證明措施對于目標實現(xiàn)是適當?shù)�。安全例外，即允許一國為保護對本國基本安全具有重要意義的利益可以不遵守條約。在此類條款中，只提及基于國家安全需要，內(nèi)容籠統(tǒng)，沒有特別說明。至于何為國家安全，沒有明確的界定，實踐中有賴有關(guān)國家自己的具體判斷和操作，使人有理由懷疑在某些情況下它是貿(mào)易保護主義工具，如華為收購案、三一重工訴美國案等。由此引起是否應(yīng)該將其納入國際投資條約的爭議。無論爭議本身如何，一向以規(guī)則引領(lǐng)者姿態(tài)出現(xiàn)的發(fā)達國家已經(jīng)將該條款引入到國際投資條約中，對我國最重要的是如何應(yīng)對。

　　結(jié)語

　　國際投資領(lǐng)域雖不及貿(mào)易領(lǐng)域已形成了多邊貿(mào)易體制，但數(shù)量龐大的體例類似、多數(shù)內(nèi)容重復(fù)的雙邊和區(qū)域投資條約交織在一起，形成了國際投資雙邊、區(qū)域國際法體系。隨著國際投資形勢的變化和各國利益取向沖突的加深，當代國際投資條約談判出現(xiàn)了諸如投資措施(或履行要求)、勞工保護、環(huán)境保護、一般或安全例外等新議題、新條款，反映了國際投資法的發(fā)展趨勢和新方向，對新興發(fā)展中國家的我國具有重要的理論和實踐意義。我國應(yīng)對此類議題、條款的總體取向和策略宜為:基于我國需要接受這些條款所實現(xiàn)的投資利益和在國際投資規(guī)則制定中的話語權(quán)，立足我國參與國際投資的身份混同和不同角色，針對締約對象的不同類型、區(qū)域、地緣、親疏、遠近，分別或交叉性地選擇全部或部分接受或不接受有關(guān)條款。